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2011年12月第1期

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本期主题 

    最近从网络上看到一篇关于工程转包过程中的相关法律问题的博客，作者是署名为“徐江柳”的一名律师，其中有一部分谈到了工程转包情况下工程款的结算问题，是对这一问题一次比较好的梳理，值得研究探讨。
    （博客原文：http://blog.zhulong.com/u/4425214/detail4305984.htm）
    由于工程转包中存在3个主体（发包人、转包人、转承包人）、2份合同（发包人同时存在发包人与转包人之间签订的建设工程合同和转包人与转承包人之间签订的工程转包合同两份合同），因此，工程款的支付也同时存在发包人向承包人结算工程款和转包人向转承包人结算工程款的两种情形。徐律师将这两个支付问题划分为3种情形，以下分别简要介绍一下：
    1、发包人应如何向转包人结算工程款？
    这一问题实践中其实存在两种截然对立的观点：一种是虽然转包人转包工程违反了法律禁止性规定（如全部转包或肢解后以分包名义转包），属于无效行为，但是这并不会导致转包人与发包人之间签订的施工合同的效力，转包人与发包人签订的施工合同应当得到遵守和执行，因此，只要建设工程通过验收（其实是转承包人实际建设的），则转包人有权依据与发包人之间有效的施工合同要求发包人支付相应的工程价款；另一种观点认为，由于转包人转包工程违反法律禁止性规定，因此其无权取得相应的非法利益，其无权要求发包人按照施工合同约定向其结算工程款，而只有权收回其建设项目的成本。
    对这两种观点，原作者更认同后一种观点，即虽然违法转包不导致发包人与转包人的施工合同无效，但是由于转包人没有实际履约，因此属于根本性违约甚至是违法行为，不应因此而获得非法利益（主要指利润、管理费等），转包人仅有权收回其因建设工程所支出的成本。
    从我们所参与的案件来看，司法机关也基本是按照这一思路进行的裁决，实践中，发包人如果发现了承包人（转包人）存在违法转包行为，除了支付其相应成本外，可以主张拒绝支付包含在工程价款中的管理费和利润，甚至可以要求法院解除承包合同并追究转包人违约责任。

    2、转包人该如何向转承包人结算工程款？
    这一问题其实《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条有明文规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”即转包合同无效，作为实际施工人的转承包人如果承建的建设工程质量合格，就可以参照无效的转包合同的约定来主张工程价款，而不能严格适用合同法关于合同无效后返还财产的规定，否则只能导致建设工程建设成果失去原有功效和价值，不仅进一步扩大当事人的经济损失，而且会导致社会财富的浪费或毁损。
    “无效”的合同按“有效”的处理，这是建设工程法律中一处比较特殊的规定，值得广大工程建设单位引起重视。

    3、转承包人在何种条件下有权向发包人主张工程款？
    关于这一问题《司法解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
    也就是说，在转承包人交付的建设工程质量合格的前提下，如果其应获得的工程价款未获得足额支付，可以直接起诉发包人，要求发包人在欠付工程价款范围内承担直接向转承包人支付工程价款的责任。在这里要注意，发包人的欠付工程款所指向的对象只能是转包人，而不包括作为实际施工人的转承包人，因为发包人与转承包人之间并没有直接的合同关系。同时，按此推导下去就可以发现，《司法解释》中规定的“在欠付工程价款范围内”指的必然是发包人应当向转包人支付的工程款，而这一工程款的问题在第1个问题中已经有所论述，我们就应当明白，转承包人向发包人直接主张工程款能够获得支持的重要前提，就是查明发包人向转包人的实际付款情况，即是否存在未达到足额支付转包人建设成本的情形。
    建设工程法律问题是一类比较特殊的问题，其中涉及到一些法律法规的特别规定，如果建设单位遇到此类工程价款结算问题，切忌按照通常的理解或习惯做法盲目处理问题，否则可能带来更大的风险，我们建议必要时应当咨询这一领域的专业律师。